第28章建立口腔管理流程的逻辑思维模式（一）

　

即便就法律实践和法学研究可能达到的最为严格的宪法具体化的规范约束性而言，联邦宪法法院谈论过的创制性具体化的类规范性，也足以揭露传统国家法和宪法实证主义和体系性理解方式的短处。

[48] 参见《法制日报》2003年11月20日、26日，第8版。对同一事项的理解和判断，既是法律冲突判断的重点也是其难点。

于改之教授则持肯定的观点：法域冲突中，最为典型的就是刑法与民法之间的冲突问题。[43] 参见《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）第2条第1项。不过，最高法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第2条关于送请裁决程序的规定，已为该困惑作出明确的回应。[17]鉴此，笔者采用七分法：国际冲突、区际冲突、地际冲突。这里的有效，或为行为时有效或是裁判时有效。

2.有关机关对是否存在冲突有不同意见。鉴此，三大法律冲突的适用规则在地际冲突的适用选择中并无用武之地。机器的进步和创新不断代替手工劳动，产生了劳动者与机器之间的技术鸿沟，劳动者被迫服从于机器等生产资料的支配，雇主对劳动者的控制转移为机器对劳动者的控制，这种矛盾转移使工人与老板之间的冲突被技术所调解，工人反对的是生产线的速度，而不是来自老板的专横。

这些意见和规定对保障数字时代劳动者人格权和体面劳动、防止劳动的技术异化，具有重要意义。以技术从属性标准判断劳动关系是否存在，可以将其类型化为核心判断标准和具体判断标准。算法权力作为雇主劳动管理权的技术构成，一方面具有维持企业秩序等固有属性，另一方面需要兼顾劳动合同的合意要素，以劳动关系平衡为界限，防止算法权力的固化与滥用。（一）雇主劳动管理权形成的学理根据企业劳动组织是一个系统构造，为保障该系统正常有序运行，需要雇主行使一定的劳动管理权，劳动者对此有遵守义务。

又如，传统的经济从属性实质上也依附于人格从属性，此后由于近代劳动关系特别明显地表现为劳动者契约意思的不自由以及对雇主的经济依赖，遂将经济从属性类型化，构成劳动关系的分析要素。如果数字技术因素的限制和约束导致从业者劳动自主性丧失，则该从业者与雇主之间一般被认为具有劳动关系。

有学者建议借鉴德国的类雇员制度，在平台用工合同基础上引入强制性保障机制。意大利劳动法奠基者巴莱西早就指出，劳动给付服从于相对缔约方作出的、技术上如何实施给付的指示，......导致劳动者在给付中从属另一方。正因如此，不论将劳动法视为民法的特别法还是将其作为独立的法律部门，劳动法独特的法律性质都是无法否认的。以上前两种学说均承认雇主劳动管理权的生成与行使的合法性，但这样的权力关系构成容易带来雇主权力的滥用，影响和损害劳动者权益。

技术的创新发展特别是算法的生成运用，使从属劳动的数字化特征凸显，技术从属性要素的重要性增强，不论从何种视角考察技术从属性，它都在劳动从属性体系中客观存在，并成为数字时代从属劳动的重要标志。一般认为，人格从属性至为重要，为从属性的核心，而组织从属性由于在本质上与人格从属性相同，有学说将其包含在人格从属性之中。此外，即使形式上的算法中立，也可能隐含实质的非中立的极大风险，而且哪怕是微小的偏差设定，都可能在算法形成和演算发展中带来劳资双方的势差扩大甚至不可控的歧视结果。与传统劳动管理相比，通过数字技术的控制和指令行使雇主的劳动管理权，成本更低，指令更加迅速，调整修正也更为及时。

技术从属性集中表现为雇主以算法为核心构建企业秩序和企业发展的技术基础，因此，在数字时代其价值意义得以凸显。这种跟踪—指令—评价—派单的算法程序，具有排他性和不可移转性，加剧了从业者对平台的依赖，由此形成了体现技术从属性的算法规则，也构成了数字时代技术从属性与大工业时代技术从属性的本质区别。

（三）算法机制运行避免劳动歧视、直接决定劳动者重大利益以及破坏劳动团结算法机制的运行和雇主算法权力的行使以劳动合同为基础，仅对具有劳动关系的劳动者适用。对此，马克思曾深刻指出：机器成了一种使用没有肌肉力或身体发育不成熟而四肢比较灵活的工人的手段。

算法技术改变了过去的企业层级控制方式，形成了自主化决策的算法劳动系统，以平行、发散、直达的方式发布劳动指令，控制劳动过程。在传统的劳动管理权之下，劳动从属性主要通过劳动者遵守企业秩序和雇主命令体现，尽管存在技术要素，但该技术要素是在制度控制中体现的。算法程序的系统性、重复性和深度学习能力，导致一旦出现算法劳动歧视，就会反复持续发生，劳动者在不知情中被剥夺了本应享有的平等劳动权。关于技术从属性在劳动从属性体系中的地位，存在不同观点。从本质上看，劳动力的使用就是劳动本身，具有在雇主控制下为雇主之目的提供劳动之特征，因此该劳动又被称为从属劳动。在万物互联的数字时代，企业组织以及技术运用已经超越了传统的职场时空的界限，使劳动者无形中成为企业管理权扩张的被动承受者。

雇主有相关的诚实说明和解释义务，不得对工会权利加以不当干预甚至侵害。一种观点认为技术从属性属于人格上从属性之具体化的一部分。

（一）算法权力构成防止劳动的技术异化技术异化是技术作为资本要素的内在要求，是劳动异化的技术衍生。除上述歧视情形外，算法对不同用工形态的劳动者也可能带来用工身份的歧视。

（二）算法系统设计透明、知情及可释对作为劳动管理权的技术构成的雇主算法权力的规制，需要解决算法设计和运行的中立性问题。企业秩序说认为，资本如何维系生产现场的秩序是劳动过程理论解释的基本问题。

具体判断标准主要包括：（1）从业者是否必须执行数字技术运行程序，而没有拒绝的自由或其他选择。因此，在算法设定和雇主劳动管理权行使中，不但要禁止雇主对团结权行使的数据跟踪和阻碍，还需矫正劳动者的分散化和原子化，通过工会作用和集体合同条款的有效设定，为劳动团结的形成和集体交涉权能的行使提供保障。因此，应当正视数字时代劳动关系的特征，在立法方面可针对劳动者群体内部其他特定类型雇员，包括网络时代共享经济就业人员的特殊性和特点作出特别规定。按照这样的理论框架，笔者认为，技术从属性具有本源性从属和间接性从属的基本特征，无论在劳动法产生还是发展过程中，都具有重要价值。

隐蔽性和高度专业性的算法运行逻辑，使每个劳动者个体都成为算法中的一个坐标参数和数据节点，从数据化的分体决定中也同样可以看到劳动者成为算法中的一个数值，而这个值决定了每一个数据对应的个体或集体的地位和价值。根据技术从属性的特征，其与人格、经济、组织从属性有所交叉。

数字时代的技术赋能促成了数字权力的诞生。在传统劳动法理论中，雇主劳动管理权的形成和运用存在不同的法理根据学说，主要有作为直接劳动管理权的企业秩序说，作为间接劳动管理权的所有权说，以及作为限制劳动管理权的劳动合同说。

三是雇主实行最严算法，在数字系统中分配任务，调配劳动力，以最短时间实现最大效能，大大增加了劳动者的劳动强度和职业风险。总之，需要综合分析评估数字技术管控是否达到使从业者劳动自主性丧失的程度，自主性程度越小，劳动者的性质就越强，也就越符合劳动关系的特征。

比如，日本劳动组合法是通过结成工会与雇主进行自治交涉来维护、改善劳动条件，规范集体劳动关系，因此该法将劳动者定义为不论职业种类，依靠工资、报酬以及其他收入为生活者。因此，在算法权力的构成和行使中，可以通过改善技术与劳动、技术与资本、技术与自然的关系状况，限制技术异化的程度和范围，防止技术异化对劳动者人格权的侵害。因此，需重视算法权力形成中劳动关系的契约性质，考虑劳资双方的合意因素，对雇主算法权力加以限制。组织从属性系指劳动者从属于企业的组织体系，其劳动力的提供为企业运营必不可缺。

又如，生产资料的所有形式是经济从属性的判断标准，而在数字时代，信息技术、算法平台已经成为雇主拥有的无形的重要生产资料，从业者处于数据信息严重不对称的弱势地位，对雇主的依附程度增强，自主性减弱，由此可以将其视为技术从属性的判断标准。再次，雇主通过算法防范劳动者团结的形成。

算法权力集中体现了技术要素的支配，比如平台从业者只要进入平台应用程序，就必须接受算法指令，没有选择和改变的余地。在马克思技术批判理论中，技术异化现象特指资本主义私有财产关系中产生的一种以异化劳动为基础的特殊类型的对象化。

近年来，在灵活用工的发展中，与组织从属性的式微相反，经济从属性的意义凸显，在认定类劳动关系和类雇员中发挥着积极作用。他们像动物机械，被牢牢捆绑在没有疼痛、没有疲劳的钢铁机器上。

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